W PRAWO! „Podstawową rzeczą jest uświadomienie, że zgoda jest wymagana na każdą czynność seksualną” – mówi prof. Aleksandra Szczerba

– Po przyjęciu proponowanych zmian trzeba będzie się zastanawiać i analizować nie to, co zrobiła ofiara, żeby do zgwałcenia nie doszło (np. czy stawiała opór), tylko trzeba będzie skupić się na zachowaniu sprawcy lub sprawczyni – mówi prof. Aleksandra Szczerba w rozmowie z Wojciechem Burkiem na temat proponowanych zmian definicji zgwałcenia, Konwencji Stambulskiej, gender oraz przeciwdziałaniu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet.

W PRAWO! to nowy cykl Hello Zdrowie, w którym Wojciech Burek – doktor nauk prawnych specjalizujący się w prawach człowieka oraz prawie antydyskryminacyjnym – rozmawia z czołowymi polskimi prawniczkami o prawach kobiet wczoraj, dziś i jutro. Przystępnym językiem o kwestiach, które dotyczą każdej z nas, choć nie zawsze będą to tematy łatwe.

Wojciech Burek: Prawnik czy prawniczka? Profesorka czy pani profesor?

Prof. Aleksandra Szczerba: Jestem fanką feminatywów, uważam, że są bardzo dobrym narzędziem wprowadzania kobiet do przestrzeni publicznej, a więc do przestrzeni, w której kobiet w dalszym ciągu brakuje. Traktuję je jako ważne narzędzia równouprawnienia. Zresztą one oddają moją tożsamość płciową. Identyfikuję się z płcią żeńską, więc dla mnie określenia takie jak „prawniczka”, „profesorka”, „adwokatka”, „radczyni prawna” są jak najbardziej uzasadnione, dopuszczalne, a wręcz pożądane. Poza wszystkim, ja się z nimi dobrze czuję.

A czy powinniśmy pójść dalej i mówić nie np. czytelniczki i czytelnicy, ale osoby czytające?

Pytasz o neutratywy? To jest dobre pytanie. Nie jestem w stanie jednoznacznie odpowiedzieć, dlatego, że traktuję feminatywy właśnie jako narzędzie równouprawnienia kobiet i mężczyzn, bo też ważne, aby stosować również męskie formy zawodów w miejscach, gdzie ich prawie nie ma. W tym sensie rezygnacja z feminatywów na rzecz neutratywów utrudnia realizację tego celu. Z drugiej strony rozumiem potrzebę osób, które nie identyfikują się z binarnym ujęciem płci, do tego, aby również były zauważone w przestrzeni publicznej. Z tej perspektywy ich dążenie do form neutralnych płciowo jest zrozumiałe i uprawnione.

W połowie lutego br. grupa posłanek partii tworzących koalicję rządową skierowała do Sejmu poselski projekt ustawy zmieniający definicję zgwałcenia oraz przewidujący zaostrzenie kar, dotychczas przewidzianych w polskim Kodeksie karnym. Niedługo później wszyscy przeżywaliśmy dramat 25-letniej kobiety brutalnie napadniętej i zgwałconej w centrum Warszawy. Niestety kilka dni później kobieta zmarła. Doświadczenie pokazuje, że czasami takie tragiczne sytuacje przyśpieszają zmiany prawne (np. ostatnie wejście w życie tzw. Ustawy Kamilka z Częstochowy – nazywanej od imienia 8-latka skatowanego na śmierć przez swoich opiekunów – mającej na celu lepszą ochronę dzieci przed przemocą). Być może tak będzie również w tym przypadku. Ale czy rzeczywiście konieczna jest zmiana definicji zgwałcenia?

W mojej ocenie zmiana definicji zgwałcenia z art. 197 Kodeksu karnego rzeczywiście jest konieczna.

Po pierwsze, taka zmiana ma szansę dostosować polskie prawo do standardów wynikających z wiążących nas zobowiązań międzynarodowych, w tym przede wszystkim z tzw. Konwencji Stambulskiej, poświęconej przeciwdziałaniu i karaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej. Po drugie (i to jest chyba ważniejsze uzasadnienie) taka zmiana przyczyni się do większej ochrony potencjalnych ofiar zgwałcenia, a zwłaszcza skuteczniejszego karania sprawców przemocy seksualnej. Wykreślenie z obowiązującej definicji takich znamion jak przemoc, a wprowadzenie najważniejszego warunku, tj. braku zgody, odwróci dzisiejszą optykę nastawioną na zachowanie osoby doświadczającej przemocy seksualnej na zachowanie domniemanego sprawcy czy sprawczyni, bo przecież nie mówimy tutaj jedynie o sprawcach mężczyznach.

Po przyjęciu proponowanych zmian trzeba będzie się zastanawiać i analizować nie to, co zrobiła ofiara, żeby do zgwałcenia nie doszło (np. czy stawiała opór), tylko trzeba będzie skupić się na zachowaniu sprawcy lub sprawczyni. Co taka osoba zrobiła, żeby zgodę na kontakt seksualny uzyskać i co zrobiła z ewentualną informacją o jej braku. Gdy zlekceważyła brak zgody – to wtedy możemy mówić o przestępstwie zgwałcenia. Zmiana idąca w tym kierunku zwiększy poziom ochrony przed przemocą seksualną.

Czy rzeczywiście obecnie obowiązujące prawo w tym zakresie negatywnie wpływa na praktykę?

Tak właśnie jest. Potwierdzają to liczne badania, mówią o tym osoby z doświadczeniem przemocy seksualnej, a także prawnicy zajmujący się prowadzeniem spraw o zgwałcenie. W obecnym kształcie przepis ten nakazuje organom ścigania i wymiaru sprawiedliwości w pierwszej kolejności poszukiwać jakiejś formy uzewnętrznienia oporu, przełamania przemocy przez ofiarę. Co, jak wiemy, nie zawsze w rzeczywistości ma miejsce, np. w sytuacjach napaści, zależności służbowej, skrajnego podporządkowania w związku etc. Dzisiaj, gdy nie mamy do czynienia ze stawianiem oporu przez ofiarę, postępowanie sądowe często kończy się bezkarnością sprawcy.

W uzasadnieniu omawianego projektu przewidującego zmianę definicji zgwałcenia wskazano na statystyki, mówiące, że w Polsce zgłaszany jest tylko co piąty gwałt. Dodatkowo tylko jedno na cztery postępowania kończy się potwierdzeniem przestępstwa i ukaraniem sprawcy. Co zrobić, aby zmienić te szokujące statystyki? Zmiana definicji zgwałcenia to jakiś krok, ale pewnie niewystarczający, tak?

Z pewnością to nie wystarczy. Działania polegające na zmianie prawa powinny być wsparte działaniami nakierowanymi na zwiększanie wiedzy i świadomości w społeczeństwie na temat tego, że każdy niekonsensualny akt seksualny jest zgwałceniem. Poza tym, w mojej ocenie, podstawową rzeczą jest uświadomienie, że zgoda jest wymagana na każdą czynność seksualną. Wydawałoby się, że to jest coś oczywistego. Niestety jednak wydaje się, że nie jest to powszechna wiedza. Dlatego trzeba przypominać, uczyć i uwrażliwiać, że brak zgody w przypadku kontaktów seksualnych wiąże się z popełnieniem przestępstwa.

Możemy mieć również nadzieję, że większa wiedza i świadomość w tym obszarze będą sprzyjały większej liczbie interwencji osób postronnych, świadków, sąsiadów czy też członków rodziny, co w konsekwencji może komuś uratować nawet życie.

Obrońcy aktualnie obowiązującej definicji gwałtu podnoszą argument, że po ewentualnym wprowadzeniu zmian trudno będzie się obronić się przed ewentualnym fałszywymi oskarżeniami, że doszło do zgwałcenia. Na przykład w sytuacjach, kiedy mamy do czynienia z rozpadem związku i byli partnerzy wpadają w spirale wzajemnych oskarżeń i doprowadzają do eskalacji konfliktu. Co, jeśli jedna ze stron sięgnie po nieprawdziwe zarzuty dotyczące zgwałcenia? Czy podzielasz te wątpliwości?

Nie. Proponowana zmiana definicji nie wpłynie na pozycję procesową osoby oskarżonej o zgwałcenie. Przede wszystkim nadal będzie korzystała ona z domniemania niewinności, nie będzie zobowiązana do udowodnienia swojej niewinności, nie straci również innych uprawnień procesowych. Poprawi się natomiast sytuacja procesowa ofiary. Proponowana zmiana ściągnie z takiej osoby ciężar związany z każdorazową koniecznością wykazania, że stawiała opór. Oczywiście duże wyzwanie stanie przed organami ścigania oraz wymiaru sprawiedliwości. Będą one musiały szybko odnaleźć się w tej nowej optyce i przestać skupiać się przede wszystkim na tym, jak zachowywała się osoba doświadczająca przemocy seksualnej i skierować mocniej swoją uwagę na zachowanie osoby będącej domniemanym sprawcą lub domniemaną sprawczynią. W mojej ocenie tylko to, i aż to się zmieni.

Jednak oczywiście nadużycie prawa – bo to stoi za twoim pytaniem – o ile jest niedopuszczalne, to jednak nie można go całkowicie wykluczyć. Ale podsumowując, po ewentualnej zmianie definicji zgwałcenia reguły dowodowe i pozycja procesowa osoby oskarżonej pozostaną bez zmian. Pozytywnie zmieni się natomiast pozycja procesowa osoby doświadczającej przemocy seksualnej.

Trudna pozycja procesowa ofiar przemocy seksualnej objawia się na wielu poziomach postępowania sądowego. Ostatnio obserwowałem wydarzenia, jakie miały miejsce w Berlinie. Kilka miesięcy temu w jednym z berlińskich parków doszło do brutalnego gwałtu zbiorowego. Udało się zidentyfikować i tymczasowo aresztować prawdopodobnych sprawców. Jednak zostali zwolnieni z aresztu w związku z niestawieniem się ofiary na pierwszej rozprawie sądowej. Nie chcę wchodzić w szczegóły proceduralne prawa niemieckiego. Jednak po tym wydarzeniu rozgorzała ciekawa dyskusja wokół treści materiałów prasowych, dość bezrefleksyjnie wskazujących, że zwolnienie podejrzanych było wynikiem nieuzasadnionego niestawienie się ofiary w sądzie. Takie przestawienie sytuacji spotkało się z głośnym protestem środowisk walczących o prawa kobiet. Przypomniano o traumie, jaka jest związana z udziałem ofiary przemocy seksualnej w postępowaniu sądowym. Często w takich przypadkach ofiara jest zmuszona do konfrontacji ze swoim oprawcą. Pojawiły się głosy o tzw. wtórnej wiktymizacji w takich sytuacjach. Czy zgadasz się z głosami usprawiedliwiającymi niestawiennictwo ofiary? Jak to wygląda w Polsce?

Polskie prawo zostało w tym zakresie dostosowane do wymagań wynikających ze wspomnianej już Konwencji Stambulskiej, a także do przepisów Unii Europejskiej w sprawie ochrony praw ofiar przestępstw. Zakłada się ograniczenie do niezbędnego minimum przesłuchania osoby będącej ofiarą przemocy seksualnej, tak żeby właśnie wyeliminować ryzyko wtórnej wiktymizacji. Oznacza to również ograniczenie do minimum kontaktu, także wzrokowego, z osobą będącą sprawcą lub sprawczynią przemocy seksualnej.

Już drugi raz w trakcie rozmowy nawiązujesz do Konwencji Stambulskiej. Nawiązują do niej również autorki poselskiego projektu zmiany Kodeksu karnego w tym zakresie. Zarówno naukowo, jaki i zawodowo zajmujesz się tą umową międzynarodową. To bardzo obszerny i szczegółowy dokument, chciałbym cię prosić o jego krótką charakterystykę.

Jest to bardzo ważny instrument mogący pomóc chronić prawa osób doświadczających przemocy, zwłaszcza, ale nie tylko, kobiety. W szczególności Konwencja wyznacza standardy ochrony przed przemocą domową, której doświadczają znów w większości, ale nie tylko kobiety – również mężczyźni i chłopcy, jeśli mamy pozostać przy tym binarnym podziale płciowym. Konwencja Stambulska nakłada na państwa, które do niej przystąpiły, obowiązek przyjęcia kompleksowej ochrony przed różnymi formami przemocy. Jest oparta na podejściu, zgodnie z którym są takie formy przemocy, których doświadczają tylko kobiety, dlatego, że są kobietami, lub w zdecydowanej większości kobiety. Dlatego też przemoc wobec kobiet uważana jest za skrajną formę ich dyskryminacji.

Znowu, nie oznacza to, że nie ma przemocy wobec mężczyzn. Natomiast ma ona zupełnie inne korzenie, inny charakter i w dużej mierze odmienne są również jej konsekwencje. Fundamentalne znaczenie ma wskazanie w Konwencji na źródła przemocy wobec kobiet i na jej rzeczywisty charakter, po to, żeby zaprojektować odpowiedni mechanizm przeciwdziałania i karania takiej przemocy. Konwencja przewiduje konieczność kompleksowego podejścia przez państwo do przeciwdziałania przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, ścigania tego typu zachowań, a także karania za nie. Istotną częścią Konwencji są postanowienia dotyczące działań edukacyjnych, nakierowanych na zwiększanie świadomości, a przez to osiągnięcie efektu prewencyjnego. Co ważne, Konwencja wymaga przyjęcia kompleksowej polityki antyprzemocowej. Na tym polu w Polsce mamy jeszcze na pewno dużo do zrobienia.

Kilka miesięcy temu premier wycofał wniosek swojego poprzednika o zbadanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności Konwencji Stambulskiej z polską Konstytucją. Premier Morawiecki w swoim wniosku zarzucał Konwencji Stambulskiej niekonstytucyjność. Otwarcie wrogie stanowisko wobec Konwencji zajął również były minister sprawiedliwości Zbigniew Ziobro, a także prezydent Andrzej Duda. Osoby komentujące wniosek poprzedniego premiera wskazywali, że jest to pierwszy krok do jej wypowiedzenia przez Polskę. Niedawno zresztą na taki krok zdecydowała się Turcja, a przecież odwołanie do Stambułu w jej potocznej nazwie nie jest przypadkowe. Wydaje się, że przynajmniej aktualnie ryzyko wyjścia Polski z Konwencji jest zażegnane. W ramach swojej pracy w Biurze RPO współtworzyłaś stanowiska Rzecznika Praw Obywatelskich w tej sprawie, które jednoznacznie broniły Konwencji Stambulskiej i odrzucały zarzut jej niekonstytucyjności Co jest powodem takich ataków na Konwencję i dlaczego Rzecznik stał na innym stanowisku?

Moim zdaniem jest to wynik niezrozumienia założeń Konwencji Stambulskiej. A więc tego, o czym już wcześniej mówiłam. Ataki na Konwencję są związane z brakiem zrozumienia dla problemu przemocy doświadczanej przez kobiety jako formy ich dyskryminacji. Konwencja nie ma na celu wprowadzenia żadnych rewolucyjnych zmian, w tym przeformułowania ról, które są przypisane w społeczeństwie kobietom i mężczyznom. Jeśli oczywiście takie role i jednym, i drugim odpowiadają. Konwencja zakłada – ale moim zdaniem trudno na tym opierać zarzuty wobec niej – zmianę tych stereotypów i uprzedzeń wobec kobiet, które sprzyjają przemocy, jakiej doświadczają kobiety. W tym sensie Konwencja ma celu również wyeliminowanie źródeł przemocy. Jednak taki obowiązek i tak już ciąży na władzach polskich. Wynika on z innych zobowiązań międzynarodowych Polski, a także z regulacji zawartych już bezpośrednio w prawie polskim. W świetle powyższego ataki na Konwencję są dla mnie niezrozumiałe, oparte na błędnych założeniach, nieporozumieniu lub skrajnie złej woli. Często sygnałem do ataku jest już samo słowo gender, które rzeczywiście znajduje się w Konwencji, a które przeciwnicy konwencji błędnie i często instrumentalnie definiują.

To czym jest gender?

Na pewno nie jest niczym strasznym. Gender to płeć społeczno-kulturowa, czyli takie rozumienie płci, które znane jest już od dawna różnym dziedzinom nauki. Pojęcie to było obecne w nauce polskiej na długo przed jego upowszechnieniem i wejściem do mainstreamu. Perspektywa genderowa wiąże się z koniecznością rozpoznania tego, co często warunkuje społeczne role kobiet i mężczyzn. W istotnym stopniu są to stereotypy. Jeżeli są to stereotypy pozytywne, to nie mamy z tym problemu. Problemem są i należy dążyć do wyeliminowania stereotypów negatywnych, to jest takich, które ograniczają możliwość pełnej realizacji praw i wolności kobiet i mężczyzn. Skrajną formą stereotypowego spojrzenia na role społeczne kobiet i mężczyzn są takie, które mogą przynosić przyzwolenie dla przemocy wobec kobiet i przemocy domowej.

Od kilku lat kierujesz projektem naukowo-dydaktycznym finansowanym ze środków Unii Europejskiej, w którym łączycie kwestie mowy nienawiści z równością i zakazem dyskryminacji. Dlaczego? Jakie są związki między tymi zjawiskami?

Są to zjawiska niestety połączone w swoistym ciągu logicznym. Razem z koleżankami i kolegami z Akademii im. Jakuba z Paradyża w Gorzowie Wielkopolskim badamy motywowaną nienawiścią dyskryminację przede wszystkim dwóch grup wrażliwych – kobiet oraz społeczności LGBT+. Założenia projektu powstały w okresie pandemii i wtedy widać było wyraźnie, że te dwie grupy doświadczyły w największym stopniu negatywnych konsekwencji zamknięcia w swoich domach, często wraz ze sprawcami przemocy. Staramy się w ramach projektu analizować mechanizmy stojące za przemocą wobec tych osób i projektować mechanizmy mogące być odpowiedzią na te negatywne zjawiska.

Wicemarszałkini Senatu Magdalena Biejat w dość ostrych słowach skomentowała w mediach społecznościowych śmierć ofiary wspomnianego gwałtu w centrum Warszawy. Głośny stał się jeden z komentarzy pod tym wpisem, w którym mężczyzna – osoba znana w środowisku dziennikarskim – określił wicemarszałkinię określeniem „lewacka szmata”. Jedna z dziennikarek, komentująca ten oburzająca wpis, wspomniała, że ten sam człowiek publicznie atakował ją kiedyś za posiadane tatuaże, widoczne na jednym z jej zdjęć profilowych. Publiczne określenie kobiety jako „szmata”, niewybredne komentarze dotyczące wyglądu fizycznego innej kobiety – czy takie przykłady wpisują się pojęcie mowy nienawiści oraz w ten ciąg logiczny, jaki badacie we wspomnianym projekcie? Czy mamy tutaj do czynienia ze wspomnianym narzuceniem pewnych stereotypowych ról kobietom, o jakich mówi Konwencja Stambulska? Czy wreszcie może same te wypowiedzi są przejawem przemocy wobec kobiet?

Nie znam konkretnie tego przypadku, o którym wspominasz. Natomiast mowa nienawiści ma bardzo różne formy. Ona również może być motywowana dyskryminacją i uprzedzeniami oraz opierać się, jako forma przemocy, na nierównym stosunku tego, kto tę przemoc słowną stosuje, w stosunku do jej adresata, który w przekonaniu sprawcy nie zasługuje na szacunek i równe traktowanie.

Twoje pytanie wskazuje, że w naszej rozmowie zatoczyliśmy swoiste koło. Form przemocy wobec kobiet jest wiele. Przemoc fizyczna, której skrajną formą jest przemoc seksualna, to tylko jedna z nich. Inne przejawy to przemoc ekonomiczna, psychologiczna czy też właśnie cyberprzemoc. Odnośnie do tej ostatniej badania pokazują, że kobiety coraz częściej padają ofiarami przemocy dokonywanej przy wykorzystaniu zdalnych środków komunikacji albo na przykład w Internecie. Innowacyjność Konwencji Stambulskiej objawia się również w tym zakresie, że zakazuje i odnosi się do wszystkich tych form przemocy. W Polsce szczęśliwie zostało to już w jakim stopniu wyrażone w znowelizowanej ustawie o przeciwdziałaniu przemocy domowej, w której wspomniane formy przemocy są już wprost wymienione.

To jest krok we właściwym kierunku. Za nim powinny pójść również działania edukacyjne i prewencyjne, a także skuteczne ściganie i karanie osób dopuszczających się różnych form przemocy. Wszystkie wymienione przejawy przemocy są bowiem zjawiskami nagannymi i powinniśmy dążyć jako społeczeństwo, a w szczególności jako państwo, do ich wyeliminowania. Brak reakcji i w konsekwencji pozwalanie na obecność tych przejawów przemocy, w tym między innymi poprzez mało skuteczny mechanizm ścigania sprawców przemocy wobec kobiet, może stwarzać przekonanie, że państwo w jakimś sensie dopuszcza, akceptuje, a nawet legitymizuje przemoc wobec kobiet czy też innych grup wrażliwych. Na to w społeczeństwie demokratycznym zgody być nie może.

O ROZMÓWCACH:

Aleksandra Szczerba – profesorka w Akademii im. Jakuba z Paradyża w Gorzowie Wielkopolskim, prawniczka w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich, kierowniczka projektu finansowanego z funduszy UE pt. Between hate and equality: the EU as a guard of human rights and non-discrimination (EUHatEq).

Wojciech Burek – polski prawnik, doktor nauk prawnych specjalizujący się w prawach człowieka oraz prawie antydyskryminacyjnym. Pracuje jako adiunkt w Instytucie Studiów Europejskich Uniwersytetu Jagiellońskiego. Redaktor naczelny czasopisma prawniczego „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego”, laureat Nagrody im. Stanisława Kutrzeby w zakresie ochrony praw człowieka w Europie. W latach 2021-2023 stypendysta Fundacji im. A. von Humboldta w Centrum Praw Człowieka Uniwersytetu w Poczdamie.